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设备代建合同的法律性质及存在的问题

信息来源:plantb2b.com  时间:2009-12-06  浏览次数:76

一、关于代建合同的法律性质问题代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面,代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位,这些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面,在超出概算的投资,代建单位需“全额”赔偿这点上,代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确,使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难,代建单位享受“委托合同”的权利,却承担“承包合同”的责任,也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确,还将导致法律适用的障碍。
  如果政府在完善代建制相关政策法规时,能首先解决代建合同的法律性质问题,也许与之相关的问题就能迎刃而解了。
  二、代建单位“违约行为”的归责原则问题我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”,即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为,才负民事赔偿责任,主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定,大多数法学专家主张适应“过错推定原则”,这种观点在司法判例中 也得到广泛应用,显然,适应“过错推定原则”比适应过错原则“要严格得多,在合同谈判中,对代建单位的”违约行为“适用何种归责原则又是一个难点,它对维护代建方的权益具有重大意义。
  依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定:“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的,代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看,对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌,考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损,既是违反合同的行为,也是侵害对方财产权的行为,依据我国《合同法》的规定:“违约责任”和“侵权责任”发生竞合,可以选择适用。从维护代建方利益出发,选择适应“侵权责任”的归责原则,即“过错原则”,例如对于超概责任的条款,合同是这样规定的:只有在代建方的“失误”造成投资超过概算,才能承担全额赔偿责任,并对各种“失误”作了详细的界定。
  三、关于节约投资的问题按照《办法》的规定,代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难:使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区:节约的资金归代建单位所有,以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占,他们比较容易接受的是按设计图纸施工,用完政府已批准的投资额度,如果代建单位要想办法节约投资,则会遇到较大的阻力,他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等),因此,科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施,节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。
  在“节约投资”这个问题上,如果政府能够研究一个妥善的办法,既让使用单位能够接受,又有利于调动代建单位的积极性,也许这个难题会得到很好的解决。
  四、关于履约保函问题“履约保函”是代建合同中一个很实际的问题,与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。
  “履约保函”在法律上应属于合同担保制度,运用这种担保制度,对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看,这项制度的实行普遍存在着困难,主要原因是履约保函比例过高,大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10%的履约担保,我省亦如此,这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定,投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位,不论是投资、质量还是工期达不到要求,都有可能从履约保函中扣除赔偿金,如果履约保函金额不足的时候,相应的扣减项目代建费,代建费还不足的时候,由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题,对智力密集型咨询类企业来讲,恐怕都会造成较大的打击。
目前,我国咨询类公司大部分处于起步阶段,注册资金相对较少,如果承建上亿元投资的建设项目,有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且, 开具履约保函时,银行一般都会要求提供百分之百的担保金,同时,代建单位还将损失这部分资金的机会成本,这样算来,代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。
  我们感觉到,代建制作为一项新出台的政策,还处于起步阶段,过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建工作是一种专业化的项目管理服务,不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛,代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面,如过于强调资金实力,将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步,这不仅达不到政府鼓励咨

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